011. 법의 형식과 내용

쟁점 : 형식중심주의 vs 내용중심주의

형식중심주의

① 형식중심주의

자유주의에 따르면 보편적으로 옳은 가치는 없다. 개인은 자기 삶의 주체로서 자신의 가치관에 따라 결과를 예측하고 선택하여 책임을 지는 존재이기 때문이다. 그러므로 타인의 자유에 대한 직접적 해악을 가하지 않는 한 개인에게는 자기가 옳다고 생각하는 가치를 추구할 자유가 있다.
법은 이러한 자유를 가진 개인들이 모여 정당한 형식과 절차를 통해 정의 실현을 목적으로 합의한 것이므로 옳다고 의제되는 것이다.
이에 대하여 정당한 형식과 절차를 거쳐 결정된 내용은 다수가 내용적으로 옳다고 본 것이므로 그 내용을 옳다고 의제할 수는 있으나, 정의의 개념이 제각기 다를 수 있고, 다수가 동의했다고 하여 그 자체로 그 결정의 내용이 옳은 것임을 보장하는 것은 아니라는 문제가 제기될 수 있다.
(예를 들어 국민 다수의 절대적인 지지를 받았던 나치에 의해 발생한 유태인 학살의 경우)
그러나 법에서 형식을 우선하지 않고 내용을 우선시하면 우월한 자가 보편적인 옳음을 규정하여 지배를 하는 체제가 정당화될 수 있으며 민주적 사회의 기반을 갖추기 어려워질 것이다.
물론 다수의 동의가 정당성을 보장하는 것은 아니지만, 명백한 부정의에 대한 합의는 가능하다.
그러므로 국민 다수의 결정이 명백하게 부정의하거나 반인도적인 경우, 국민 다수의 결정을 부정할 수 있어야 하며 이 역할은 소수 전문가(특히 법관)가 담당할 수 있다.
이후 무엇이 옳은지를 새롭게 다시 국민들이 합의하는 작업(예: 구체적인 법률 개정)을 거쳐 인권(개인의 자유) 보장이라는 법의 궁극적인 목적을 실현할 수 있다.

<모의 면접 주제와 관련하여 추가적인 내용>
형식중심주의의 입장에서 민주주의의 목적은 인권 보장이다.
민주주의를 통해 개인은 스스로 목적이 되는 존재이자 국가의 주인으로서 정치적 자유를 행사한다.
민주주의가 이루어지면 모든 사람에게 절차적, 형식적으로 자유가 보장되며 개인들은 스스로 인권의 내용을 결정하여 그 내용을 실현할 법률을 만들 수 있다.
법을 통해 옳은 인권의 내용이 실현되며 이때 "인간을 목적으로 대하고 수단으로 대하지 말라"는 인간의 존엄성 역시 실현된다.
이러한 내용은 보편타당하게 옳은 것이라는 점을 고려할 때, 국가는 옳은 인권의 내용을 실현하는 데 있어 개인의 자유를 제한할 수 있다.
보편타당하게 옳은 인권의 내용이 법을 통해 실현되어야 공동체가 유지 및 존속될 수 있고 공동체 구성원들에게 자유, 권리가 보장될 수 있기 때문이다.

 

※ 내용중심주의의 주장처럼 옳은 인권의 내용이 이미 보편타당한 것으로서 정해져 있다면, 이는 소수 전문가(특히 법관)에 의해서 발견될 수 있을 뿐이다.
그렇다면 법이 목적으로 삼고 있는 가치, 즉 인권의 내용과 관련하여 일반 국민 다수가 이에 동의했는지 여부는 중요하지 않기 때문에 이러한 사안에 대한 국민의 참여를 부정하게 되어 국민주권이 침해될 수 있다.

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내용중심주의

① 내용중심주의

공동체주의의 입장에서 볼 때 보편타당한 옳은 가치는 있다.
이러한 가치는 얼마나 많은 사람들이 그에 대해 옳은 것으로 동의했는지와 무관하게 이미 공동체 구성원들에게 보편타당하게 옳은 것으로서 존재한다.
그러므로 공동체의 구성원은 이러한 가치를 실현하기 위해 연대할 이유가 있다.
이를 통해 공동체 구성원들 모두가 자신이 옳다고 여기고 진정으로 원했던 바가 이루어지는 공동체 속에서 살아감으로써 자신의 자유를 실질적으로 보장받을 수 있기 때문이다.
법은 그 자체로 목적이 되지 못하고 어떤 특정한 가치를 실현하는 수단일 뿐이다.
이러한 생각을 바탕으로 대부분의 법은 그 법을 통해 달성하고자 하는 입법 목적을 내용상 규정해 놓고 있다.
법이 달성하고자 하는 특정한 가치, 즉 법의 내용은 반드시 특정한 절차·형식을 통해서만 실현되는 것이 아니다.

<모의 면접 주제와 관련하여 추가적인 내용>
내용중심주의의 입장에서 인권과 민주주의는 서로 다른 목적을 달성한다.
인권은 인간의 존엄성이라는 내용적 정당성을 지니지만, 민주주의는 형식적 정당성을 확보하는 것에 불과하다.
인간이 인간답게 살기 위해 기본이 되는 개인의 자유를 보장하기 위해 근대적 의미의 법이 탄생하였기 때문이다.
물론 성군의 시대에 태어난 사람 역시 안정적으로 자신의 자유를 보장받고 살아갈 수 있지만, 폭군의 시대에 태어난 사람은 그럴 수 없다는 점을 고려할 때 왕정하에서 개인의 자유가 안정적으로 보장된다고 보기는 어렵다.
따라서 수단으로서 민주주의 형식 자체를 고려하기보다는 인간의 존엄성과 같은 보편적 가치가 무엇인지 파악하는 것이 더 중요하다.
다만 복잡한 절차적 문제에 대해서는 얼마든지 다양한 의견이 있을 수 있으며, 물론 인권을 심각하게 유린하는 행위는 용납할 수 없겠지만, 고유한 문화와 전통에 의해 정치적 문제를 해결하고 공공선을 추구할 수도 있다는 것이다.
예를 들어 인권의 보장을 위한 형식으로서 반드시 서구식 자유민주주의만이 옳다고 할 수는 없으며, 싱가포르의 리콴유가 주장했던 유교 민주주의를 통해서도 충분히 인권을 실현할 수 있다.
따라서 수단으로서 민주주의보다는 인간의 존엄성과 같은 보편적으로 옳은 가치를 실현하는 것이 가장 중요하다.

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형식중심주의 (Formalism)
● 핵심 주장: 보편적으로 옳은 가치는 없으며, 개인의 자유와 자율성을 중시함.
● 법의 역할: 정당한 형식과 절차를 통해 정의를 실현하는 도구로 간주.
● 장점: 다수의 결정이 반드시 옳음을 보장하지 않지만, 형식과 절차를 중시함으로써 무분별한 권력 남용을 방지.
● 단점: 형식만을 중시할 경우, 다수가 부정의를 옹호할 가능성이 존재 (예: 나치의 유태인 학살).

내용중심주의 (Substantivism)
● 핵심 주장: 보편타당한 옳은 가치는 존재하며, 이를 실현하기 위해 법과 제도를 운영해야 함.
● 법의 역할: 특정한 가치를 실현하는 수단으로 간주.
● 장점: 보편적 가치(예: 인간의 존엄성)를 실현함으로써 공동체의 유지 및 개인의 실질적 자유 보장.
● 단점: 특정 가치의 우선시가 국민 다수의 의사를 무시할 가능성, 문화적 다양성의 충돌 가능성.

형식중심주의 vs 내용중심주의 비교

측면	형식중심주의	내용중심주의
가치관	보편적 옳음 부재, 개인의 자율성 중시	보편타당한 옳은 가치 존재, 공동체 연대 중시
법의 역할	정의 실현을 위한 절차적 도구	특정 가치를 실현하는 수단
정당성 근거	정당한 형식과 절차의 준수	보편적 가치의 실현
장점	권력 남용 방지, 개인의 자유 보장	공동체의 유지, 실질적 자유 및 권리 보장
단점	부정의 가능성 존재	국민 주권 침해 가능성, 문화적 충돌

모의 면접 예상 질문과 답변 예시
질문 1: 형식중심주의와 내용중심주의 중 어느 쪽이 현대 민주사회에 더 적합하다고 생각하십니까? 그 이유는 무엇인가요?
답변 예시: 저는 현대 민주사회에서는 형식중심주의와 내용중심주의가 상호 보완적으로 작용해야 한다고 생각합니다. 형식중심주의는 정당한 절차와 형식을 통해 권력의 남용을 방지하고 개인의 자유를 보호하는 데 중요한 역할을 합니다. 이는 다수가 반드시 옳지 않을 수 있는 결정을 내릴 가능성을 줄여줍니다. 반면, 내용중심주의는 보편적 가치, 예를 들어 인권과 인간의 존엄성을 실현함으로써 공동체의 실질적인 자유와 권리를 보장합니다. 따라서 두 접근법을 균형 있게 적용함으로써 정의롭고 공정한 사회를 실현할 수 있다고 봅니다.

질문 2: 형식중심주의를 따를 경우, 다수가 부정의를 옹호할 가능성이 있다는 비판이 있습니다. 이에 대해 어떻게 생각하십니까?
답변 예시: 맞습니다. 형식중심주의는 정당한 절차와 형식을 중시함으로써 다수의 결정이 반드시 옳다는 것을 보장하지 않습니다. 예를 들어, 나치의 유태인 학살과 같은 역사적 사례에서 볼 수 있듯이, 다수가 지지하는 결정이 반드시 정의로운 것은 아닙니다. 이러한 점에서 형식중심주의는 한계가 있으며, 이를 보완하기 위해 소수 의견을 보호하고 명백한 부정의에 대해 개입할 수 있는 제도적 장치가 필요합니다. 이는 소수 전문가, 특히 법관의 역할을 통해 실현될 수 있으며, 이를 통해 형식적 정당성을 유지하면서도 내용적 정의를 실현할 수 있다고 생각합니다.

질문 3: 내용중심주의에서는 보편타당한 가치를 이미 존재한다고 주장하는데, 이러한 가치를 누구나 동일하게 인식하지 않을 수 있습니다. 이에 대한 대응 방안은 무엇이라고 생각하십니까?
답변 예시: 보편타당한 가치의 존재를 주장하는 내용중심주의는 이러한 가치가 모든 공동체 구성원에게 공통적으로 인식된다는 전제에 기반합니다. 그러나 실제로는 문화적, 사회적 배경에 따라 가치관이 다를 수 있습니다. 이를 해결하기 위해서는 먼저 다양한 문화와 전통을 존중하면서도 보편적 인권과 같은 핵심 가치를 정의하고, 이를 교육과 대화를 통해 공감대를 형성하는 노력이 필요합니다. 또한, 법률 제정 과정에서 다양한 의견을 수렴하고, 합의 과정을 통해 보편적 가치를 반영하는 것이 중요합니다. 이를 통해 내용중심주의의 목표를 실현하면서도 다양한 관점을 포용할 수 있을 것입니다.

질문 4: 민주주의의 목적이 인권 보장이라고 하셨는데, 형식중심주의와 내용중심주의가 이 목적을 어떻게 달성하는지 비교해 주세요.
답변 예시: 형식중심주의는 민주주의를 통해 개인의 정치적 자유와 자율성을 보장함으로써 인권을 실현한다고 봅니다. 이는 정당한 절차와 형식을 통해 개인들이 자유롭게 의견을 표명하고, 법률을 제정하며, 권력을 견제하는 과정을 중시합니다. 반면, 내용중심주의는 인권 자체가 보편타당한 가치로서 존재하며, 이를 실현하기 위해 법과 제도를 운영한다고 봅니다. 내용중심주의는 인권의 실질적 보장을 우선시하며, 이를 위해 특정한 가치의 실현이 필요하다고 주장합니다. 두 접근법 모두 인권 보장을 목표로 하지만, 형식중심주의는 절차적 측면을, 내용중심주의는 실질적 가치 실현을 강조한다는 점에서 차이가 있습니다.

추가적인 준비 팁
1. 사례 연구 준비: 형식중심주의와 내용중심주의의 실제 적용 사례를 준비하여 구체적인 예를 통해 논점을 명확히 설명할 수 있도록 합니다. 예를 들어, 헌법재판소의 판례나 국제 인권 사례 등을 연구해보세요.

2. 비판적 사고 연습: 양측의 주장을 비판적으로 분석하고, 자신의 입장을 논리적으로 전개할 수 있도록 연습합니다. 예상치 못한 질문에도 유연하게 대응할 수 있도록 준비하세요.

3. 현재 이슈와 연결: 현재 사회에서 논의되고 있는 법적, 정치적 이슈와 형식중심주의, 내용중심주의를 연결하여 논의할 수 있는 능력을 키우세요. 이는 답변의 현실성과 설득력을 높이는 데 도움이 됩니다.

4. 논리적 구조화: 답변을 논리적으로 구조화하여, 서론-본론-결론의 형식으로 명확하게 전달할 수 있도록 연습합니다. 이는 면접관에게 체계적이고 명확한 인상을 줄 수 있습니다.