013. 덕치와 법치

① 도덕과 법의 개념상 차이

도덕과 법의 관계	설명
도덕 = 법	종교 교리가 국가의 법이 되는 신정국가의 논리
도덕 ≠ 법	법의 정당성은 개인들이 합의했기 때문이지 그것이 옳기 때문이 아니라는 극단적인 자유주의의 입장
최소한의 도덕 = 법	자유주의와 공동체주의의 대립이 현실적으로 나타나는 현대의 관점 (도덕의 최소한이라고 할 수 있는 기준이 무엇인지에 대한 논란 존재)

 

② 도덕과 법의 관계

항목	도덕	법
개념	인간 집단이나 사회가 유지되기 위해 지켜야 할 필수적인 규범	도덕 중 사회가 유지되기 위해 필수적인 가치를 지키기 위해 합의한 강제 규범
규제 대상	내적 행위 내적 동기, 즉 행위의 동기를 문제 삼는다.	외적 행위 내적으로 악한 의도를 가졌어도 그 의도가 외적으로 드러나지 않으면 규제하지 않는다.
실현 방법	자율성 주체의 자율적 결정에 의해 이행된다.	타율적 법원, 경찰 등의 타율적 강제를 통해 실현된다.

 

③ 덕치주의와 법치주의

덕치주의는 통치자의 덕에 의해 이루어지는 정치를 말한다. 덕치주의는 군주의 도덕적 정당성을 정치의 근원적 힘으로 본다. 통치자의 덕에 의한 감화력으로 피치자의 동의와 자발성을 이끌어낸다. 덕치주의는 형벌과 명령에 의한 통치를 부정한다. 형벌과 명령으로 정치를 하게 되면 피치자는 처벌을 모면하고자 할 뿐 염치를 잃게 된다고 본다. 반면 덕치를 하면 덕의 감화력을 통해 피치자는 자발적으로 바른 삶의 모습을 가지게 될 수 있다고 본다.

법치주의는 법에 의한 지배를 말한다. 국가가 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과할 때에는 반드시 국민의 대표 기관인 의회에서 제정한 법률로써 해야 하고, 행정 작용과 사법 작용도 법률에 근거를 두어야 한다는 원칙을 법치주의라고 한다. 이를 통해 국민의 자유와 권리를 보장하고 법적 안정성과 일반인의 생활의 예측 가능성을 부여할 수 있다.

④ 덕치주의의 한계

덕치주의는 사회 안정을 달성하기 어렵고 사회 규모가 커지는 것에 대응할 수 없다는 현실적 한계가 있다.
먼저, 덕치는 요순과 같은 인격자의 도덕적 감화력에 의한 통치를 강조한다. 국가의 규모가 작으면 통치자와 피통치자 간의 인격적 접촉이 가능하다. 따라서 통치자의 도덕적 감화에 의한 통치가 가능할 것이다. 그러나 국가의 규모가 커질수록 통치자와 피통치자의 인격적 교감이 힘들기 때문에 도덕적 감화력에 의한 통치는 불가능하다.
뿐만 아니라, 덕치·예치는 통치권자가 바뀔 때마다 통치의 방향과 내용이 달라져 사회 안정을 위협한다. 통치권자의 생각에 따라 통치의 내용이 달라지면 국민은 국가의 행위를 예측할 수 없어 생활의 안정을 얻을 수 없다.

덕치주의는 현대의 합리적인 인간관에 부합하지 않는다는 현실적 한계도 있다. 예치를 하여 덕과 예로 백성들의 위법 행위를 예방하기 어렵다. 덕치주의는 형벌보다는 예로써 다스려 백성이 부끄러움을 알게 해야 한다고 주장한다. 그러나 현대 사회의 경제적이고 합리적인 인간은 범죄 행위로 얻은 이익이 제재로 인한 불이익보다 크다면 범죄 행위를 한다. 따라서 덕치주의는 현실적으로 범죄 행위를 막기 어렵기 때문에 현대의 통치 원리로서 한계가 있다.

⑤ 덕치주의의 현대적 가치

덕치주의의 현대적 가치는 구성원 간의 존중과 신뢰를 통해 이상적인 공동체 실현에 기여한다는 점이다. 법으로 모든 구성원의 행위를 일일이 통제할 수는 없다. 구성원 간의 존중과 신뢰는 법으로 강제할 수 없지만 사회생활에서는 매우 필요한 덕목인데, 덕치를 통해 이러한 구성원 간 존중과 신뢰를 도모하고 이상적 공동체를 실현할 수 있다. 덕치주의는 통치자의 덕에 의한 감화력으로 피치자의 동의와 자발성을 이끌어낸다. 구성원들은 자발적으로 덕에 복종하고자 하고, 이러한 공유된 가치로서의 덕을 바탕으로 구성원들은 서로를 존중하고 신뢰할 수 있게 된다.

⑥ 형식적 법치주의

형식적 법치주의는 의회가 제정한 법률에 따라 행정과 재판이 이루어져야 한다는 것이다. 이는 의회의 법률 제정에서 법률 내용의 정당성이 판단되었음을 전제로 한다.
형식적 법치주의의 문제점은 합법적 불법 국가가 출현할 수 있다는 점이다. 다수가 동의한다는 사실로부터 그 동의가 옳다는 당위는 도출할 수 없기 때문이다.

예) 나치의 유대인 학살

⑦ 실질적 법치주의

실질적 법치주의는 법률의 목적과 내용은 정의에 부합해야 한다는 것이다. 다수가 지지하고 동의하여 제정된 법률이라도 그 내용이 부정의할 수 있음을 인식하고, 정의에 명백히 반하는 법률에 대해서는 시민불복종과 저항권을 인정할 수 있다는 입장이다.
다수의 지지를 받아 제정된 법률이 정의와 기본권에 반하는 내용을 담고 있을 때, 형식적 법치주의 체제하에서는 다수의 생각이 바뀔 때까지 기다리거나, 여론을 바꾸기 위한 노력을 하고, 직접 행동을 해서 법적 처벌을 받거나 하는 등의 행동 외에 다른 수단이 없었다. 그러나 실질적 법치주의가 인정된 이후로는, 법률의 내용이 정의와 기본권에 반한다고 판단될 경우 법원이나 개인이 그 법률의 내용에 대해 판단해 달라고 헌법재판소에 요청할 수 있게 되었다. 따라서 이에 따라 입법권에 의한 기본권의 침해를 배제할 수 있게 되었다.

⑧ 법치주의와 덕치주의의 관계 (상호보완적)

서로를 존중하는 이상적 공동체를 실현하려면 법치주의뿐만 아니라 덕치주의도 필요하다.
우선 사회 질서를 해하는 행위는 법으로 규제해야 시민들이 안심하고 생활할 수 있다. 형식과 절차를 중시하는 법치주의를 통해 모든 시민이 예측 가능한 법을 신뢰하여 법적 안정성을 달성할 수 있다. 나이, 지위, 재산 등에 관계없이 모든 시민이 법 앞에서 동일한 취급을 받게 되어 법에 대한 신뢰가 발생하고 법을 지켜야 함을 스스로 알게 된다.
그러나 형식과 절차를 중시하는 법치주의는 시민들이 법을 지켜 달성하고자 하는 목적, 즉 내용과 의미를 규정할 수 없다. 여기서 덕치주의는 무엇이 옳고 그른지에 대한 행위의 기준점을 제시해준다.
따라서 형식과 절차를 중시하는 법치주의와 법의 목적을 제시해주는 덕치주의를 바탕으로 사회 질서를 유지하면서 서로를 존중하는 공동체를 형성할 수 있다.

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사례

① 탁아소 실험

이스라엘에 있는 한 탁아소에서 아이를 늦게 찾으러 오는 부모에게 벌금을 부과하는 것이 유용한 억제 기능을 하는지 알아보기 위한 연구를 했다. 벌금을 부과하기 전, 보육교사와 부모는 아이를 늦게 찾으러 오는 것이 사회 규범의 영역에 있다고 생각했다. 부모들은 어쩌다 늦으면 마음으로부터 죄송스러워했다. 그러나 벌금을 부과하기 시작한 후에 늦게 오는 부모는 크게 줄지 않았다. 이는 탁아소에서 의도했던 바가 아니다. 이 실험에서 가장 흥미로운 일은 그로부터 몇 주 뒤 탁아소가 벌금을 없애면서부터 일어났다. 탁아소가 사회 규범의 세계로 되돌아간 것이다. 그렇다면 부모들은 사회 규정의 세계로 돌아왔을까? 그렇지 않았다. 벌금은 없앴지만 부모의 처신은 바뀌지 않았다. 그들은 여전히 늦게 아이를 찾으러 왔다. 벌금을 없애자 오히려 아이를 늦게 찾으러 오는 횟수가 조금 늘기까지 했다.

문제 해결) 위 사례를 해결하기 위해 덕치주의의 입장을 따르는 편이 문제 해결에 적절하다고 생각한다. 국가와 같이 공동체 규모가 큰 경우, 형벌이 동원될 필요가 있다. 그러나 탁아소와 같은 소규모 공동체에서는 당사자들이 주체가 되어 자율적으로 문제를 해결하는 경험을 해야 한다. 질서 위반 행위에 대한 일방적 규제로는 책임의식, 자율성을 높이지 못한다.
따라서 부모가 자녀를 늦게 데리러 오는 경우 발생하는 문제점을 보육교사와 학부모가 공유하고, 우선 계도하는 것이 옳다. 부끄러움이란 서로의 입장을 이해하는 것에서 나타날 수 있기 때문이다. 또한 제재가 필요하다면 탁아소와 학부모들의 협의를 통해 제재 수단을 결정해야 한다. 일방적이고 타율적인 제재보다는 자율적인 제재를 통해 강제력의 효과도 더 높일 수 있다. 이런 과정을 거쳐 성숙한 민주 시민의 자세와 문제 해결 방식을 체득할 수 있다.

② 무감독 시험

서울대 자연대학은 시험 감독 없이 학생들이 양심에 따라 시험을 치르도록 하는 ‘아너 코드’를 만드는 작업을 하고 있다. 제도를 추진하는 학장은 ‘무감독 시험은 부정행위에 대해 단순히 제재 강화로 대응하기보다 학생 스스로가 자긍심과 명예를 느끼고 능동적으로 행동해야 한다’는 취지로 제도 도입 의사를 밝혔다.

법치주의 관점) 법치주의 관점에 따르면, 무감독 시험은 타당하지 않다. 학생들은 부정행위를 했을 때 발생할 편익과 비용을 계산해서 자신의 이익이 극대화되는 선택을 할 것이다. 시험 감독이 있을 경우, 부정행위의 편익보다 발각될 시의 제재로 인한 비용이 더 크기 때문에 부정행위를 선택하지 않는다. 그러나 무감독 시험을 시행할 경우, 부정행위 시의 편익은 큰 것에 반해 시험 감독이 없어 부정행위가 발각될 가능성은 없으므로 비용이 0이 된다. 따라서 모든 학생은 부정행위를 선택할 것이고 성실하게 공부하여 시험을 보려 하지 않을 것이다.

덕치주의 관점) 덕치주의 관점에 따르면, 무감독 시험은 타당하다. 학생들은 사회 질서를 지켜야 하는 사회 구성원이자 사회 질서를 형성하는 주체이기도 하다. 특히 사례의 자연대학 학생들은 장래 과학자로 성장하여 과학자의 연구 윤리를 준수해야 한다. 과학자의 연구는, 과학자 사회에서 동료의 연구 결과가 과학적 연구 절차를 성실하게 준수했을 것이라는 신뢰에 기반하여 검증하고 비판하고 인정되는 것이다. 과학자의 연구 윤리는 과학자 자신이 자율적으로 준수해야 하는 것이지 다른 과학자가 이를 적발하고 과학자 집단이 이를 처벌할 것이라는 생각으로 지켜야 하는 것이 아니다. 따라서 무감독 시험을 통해 과학자의 연구 윤리를 내재화할 수 있을 것이므로 타당하다.

아너 코드 : 구성원이 단체의 명예를 위해 반드시 지켜야 할 기본적 준칙을 의미한다.