014. 법치주의: 부국강병은 공자가 아니라 한비자가 실현했다.

법치주의

① 법치주의란

법치주의: 정당한 법을 통한 통치의 원리를 의미한다.

법치주의의 목적: 국가 권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보호하는 것이다. 국민의 자유와 권리를 제한하거나 국민에게 새로운 의무를 부과하려 할 때에는 반드시 국민의 대표 기관인 의회가 제정한 법률로써 가능하게 하고, 행정과 사법도 법률에 의거하여 하도록 함으로써 국민의 자유와 권리 및 법적 안정성, 예측 가능성을 보장하기 위함이다. 그렇기 때문에 국가의 통치권 행사가 반드시 국민의 의사인 법에 근거해야 한다는 발상에서 법치주의 원리가 도입되었다. 국가의 주인인 국민의 의사는 헌법과 법률로 드러나고, 이에 근거해서 입법권과 행정권, 사법권이 작동해야 하는 것이다.

법치주의를 실현하기 위한 수단: 권력 분립, 법률의 우위, 법률에 의한 행정, 법률에 의한 재판 등이 헌법과 법률에 의한 재판 등에 있다.

② 법치주의의 확립 과정

시민적 법치국가 원리 ➡ 형식적 법치국가 원리 ➡ 실질적 법치국가 원리

절대군주의 자의적 권력 행사로 절대주의 체제하에서 성장한 시민사회의 자율성, 시민의 자유와 권리가 침해되자 이를 보호하고 유지하기 위해 시민 대표의 동의 없는 의회가 제정한 법률에 의하지 아니하고는 국가는 시민사회에 개입할 수 없다는 시민적 법치국가 원리가 확립되었다.
19세기에 접어들면서 경제적 불평등, 무산자 계층의 확대와 착취 등의 문제가 발생하면서 시민적 법치국가 원리는 무산계층으로부터 시민사회를 방어하기 위한 원리로, 유산자 계층인 시민의 대표로서 의회는 유산자 계층이 무산자 계층을 착취할 수 있는 사회적 제도를 유지하기 위한 법률을 제정하여 이러한 불평등한 사회 질서를 유지시켜야 한다는 원리가 되면서 시민적 법치국가 원리는 형식적 법치국가 원리가 되었다.
그러나 형식적 법치국가 원리는 국가 권력의 합법성만 강조하고 정당하지 않은 법률에 의한 국가 권력 행사를 허용함으로써 나치와 히틀러가 국민의 다수의 지지를 받고, 국가 권력의 합법성이 있는 것으로 의제되어 합법적 불법국가 성립하는 결과를 초래했다. 이에 대한 반성으로 사회적 정의, 평화, 안전을 실현하기 위해서는 올바른 법, 정당한 법이 요구됨에 따라 실질적 법치국가 원리로 변화하게 되었다.

③ 법치주의가 필요한 이유

⑴ 국민의 생명과 신체의 자유 보장
개인이 자신의 생명과 신체의 자유를 보장받으려면 어떤 행동을 하면 처벌받는지 미리 알 수 있어야 한다. 이러한 예측 가능성을 가져야 개인은 행동을 자유롭게 선택할 수 있다. 만약 국가가 자의적으로 법의 내용을 확정, 적용하여 국민을 처벌한다면 국민은 형벌의 내용을 예측할 수 없어 국민의 생명과 신체의 자유는 보호될 수 없다.

⑵ 평등의 원칙
국민은 동일한 범죄 행위에 대해 같은 처벌을 받아야 한다. 만약 법치주의에 따라 처벌의 내용이 미리 법률로 규정되어 있지 않고, 재판을 담당한 사법부의 임의적인 판단이 가능해진다면 동일한 범죄를 저지르더라도 다르게 처벌받는 경우가 생길 수 있다.

⑶ 사회 질서(국가의 장기적 존속)
법치주의에 따라 성문법이 공포된다면 법질서의 유지, 국민의 예측 가능성 확보, 법 앞의 평등이 실현될 것이다. 이에 국민이 신뢰할 수 있는 법질서가 확립된다면 그 국가의 사회 질서가 잡힐 것이다.

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형식적 법치주의와 실질적 법치주의

① 형식적 법치주의

형식적 법치주의는 의회가 제정한 법률에 따라 행정과 재판이 이루어져야 한다는 것이다. 법률의 내용이 옳은지 그른지 판단할 필요가 없다. 왜냐하면 이미 의회의 법률 제정 과정에서 그 내용의 정당성이 판단되었기 때문이다.
법률의 내용에 대한 정당성 판단 기준은 모든 사람이 서로 다르다. 이를 가치 상대주의라 한다. 만약 법률의 내용이 옳다거나 그르다고 판단하여 법에 대한 복종을 거부한다면 법적 혼란이 발생하여 법적 안정성을 저해한다. 많은 사람들이 참여하여 법률을 제정하였으므로, 개인 자신만의 가치관을 들어 법에 대한 복종을 거부한다면 다수의 의견이 틀렸다고 말하는 것이나 다름없다. 만약 다수의 동의를 얻어 제정된 법률의 내용이 정당하지 않다면, 이에 불복종할 것이 아니라 다시 논의하여 다수의 동의를 얻으면 그 부정의의 상태가 해소될 것이다.
형식적 법치주의의 문제점은 합법적 불법국가가 출현할 수 있다는 점이다. 다수가 동의하였다는 사실로부터 그 동의가 옳다는 당위는 도출할 수 없다.

② 실질적 법치주의

실질적 법치주의는 법률의 목적과 내용은 정의에 부합해야 한다는 것이다. 법에 의한 통치일지라도 그 법이 정의를 훼손하는 내용을 담고 있다면 불법적 통치일 수 있다. 다수가 지지하고 동의하여 제정된 법률이더라도 그 내용이 부정할 수 있기 때문이다.
실질적 법치주의는 통치의 정당성을 강조하고, 정의에 반하는 법률에 대해서는 시민불복종과 저항권을 인정할 수 있다는 입장이다. 그러나 시민불복종과 저항권은 법적 안정성을 심대하게 침해하기 때문에 이를 법적 안정성의 틀 안에 받아들이기 위해 위헌법률심판제도와 헌법재판소 제도를 도입하였다. 이렇게 실질적 법치주의가 인정된 이후로는, 법률의 내용이 정의와 기본권에 반한다고 판단될 경우 법원이나 개인이 그 법률의 내용에 대해 판단해 달라고 헌법재판소에 요청할 수 있게 되어 입법권에 의한 기본권의 침해를 배제할 수 있게 되었다.