012. 롤스의 케이크 자르기

쟁점: 절차적 정의와 실체적 정의

절차적 합리성 - 형식적 법의 지배

① 절차적 정의와 실체적 정의

‘롤스’에 따르면, 절차적 정의는
1. 우선 결과의 정당성을 판정하는 기준이 절차와는 별개로 그리고 그 이전에 미리 독자적으로 존재하고 있는 경우와

2. 결과의 정당성이 오로지 절차만으로 판단되는 경우로 나누어진다.

 

1.에는 완전한 절차적 정의(예: 케이크를 자르는 사람이 케이크의 마지막 조각을 가져가는 경우)와 불완전한 절차적 정의(예: 형사재판절차)가 있다. 2.는 순수 절차적 정의로 예를 들어 도박의 규칙이 완벽하게 지켜진다면 그 결과는 정당하다고 여기는 것처럼 무엇이 공정한 결과인지 존재 없이 절차만 존재하는 경우를 말한다.

완전한 절차적 정의의 경우는 실제 실천적 논의에서는 전혀 불가능한 것은 아니지만 매우 드물다. 형사재판의 경우 정당한 결과는 피고가 문제의 범죄를 저질렀다면 유죄로 확정되는 것이고, 재판절차는 그 진실을 찾고 확립하는 장치이다. 그러나 아무리 형사소송법이 면밀하게 검토되어 제정되고 규정 절차들이 정확하고도 공평하게 집행된다고 하더라도 무고한 사람이 유죄로 선언되고 유죄인 자가 무죄로 방면되는 잘못된 결과를 낳을 수 있다. 이런 점에서 형사재판은 절차적 정의이기는 하되 그 결과의 완벽한 정당성을 보증할 수 없어서 불완전하다는 의미에서 불완전한 절차적 정의라고 부를 수 있다.

② 개인의 자유와 권리 보호

형사재판에서 개인의 자유와 권리를 보호하기 위해 절차적 정의를 우선해야 한다. 형사재판에서 실체적 정의 즉 진실을 모두 파악하는 것은 불가능하다. 따라서 형사재판은 인간이 신이 아닌 이상 언제나 오판 가능성이 존재한다. 형사재판은 특히 국민의 생명과 신체의 자유를 제할 수 있으므로 오판 가능성을 최대한 줄이는 것을 목표로 한다. 실체적 정의를 모두 파악할 수 없는 인간이 실체적 진실만을 우선한다면 오판 가능성이 커져 개인의 자유와 권리를 명백한 이유 없이 가능성만으로 제한할 가능성이 커지게 된다.

이러한 오판 가능성을 줄이기 위하여 우리나라에서는 재판을 받을 권리에 대하여 3심제라는 규정을 두고 있다. 3심제는 재판의 결과에 불복하는 자는 항소, 상고라는 불복 절차를 통해 판결을 시정받을 수 있는 권리를 보장하는 것이다. 이는 절차적 정의의 예시로 1심, 2심, 3심 대법원에 의해 선고, 확정된 판결을 따라야 한다는 사회 구성원 간의 합의를 나타낸다. 3심제라는 절차적 정의의 장치가 실체적 정의에 반하는 경우 이러한 오류를 시정하기 위해 특정한 사유에 대하여 ‘재심’을 청구할 수 있게 규정하는 등 절차적 정의와 실체적 정의 간의 상호보완적인 규정도 두고 있다. 이는 개인의 자유와 권리를 보호하기 위한 노력이라고 볼 수 있다.

이렇듯 사회 구성원 간의 합의를 통해 3심제를 규정하고 예외적으로 재심을 청구할 수 있도록 허용하는 절차적 정의는 개인의 자유와 권리를 보호하는 데 기여한다.

③ 법 신뢰 보호

국민의 법에 대한 신뢰를 보장하기 위해 절차적 정의를 우선해야 한다. 우리는 공정한 절차를 합의하고, 공개된 절차의 적용 과정을 확인하고, 여러 절차가 공정하게 적용되었다는 결과를 신뢰하는 것이다. 형사재판에서는 일반 국민 모두가 합의할 수 있는 공정한 절차를 공개적으로 적용받아 재판 결과가 도출되었을 때, 진실로 피고가 범죄를 저질렀기 때문에 처벌을 받는 것이 아니라 형사재판의 절차의 결과로서 처벌을 받는 것이다.
실체적 정의는 개개인이 각자에게 어울리는 몫을 받는 것을 말하는 것으로 결과 중심적인 정의라고 볼 수 있다. 형사재판은 다른 민사, 행정재판과 달리 개인의 생명, 신체, 재산에 밀접한 관련을 가진다. 특히 형사피의자와 피고인은 죄를 범하였다고 의심되는 바 실체적 정의에 따른다면 그들이 범한 죄를 똑같이 당해야 한다는 함무라비 법전과 같은 것을 내용으로 할 수도 있다. 하지만 이것은 이러한 법을 사회 구성원이 상식적으로 용납하고, 합의, 신뢰하는 것은 무리가 있다. 이렇게 실체적 정의가 가지는 내용 중심적인 문제를 해결하기 위하여 우리는 일정한 절차를 거친 것이 정의롭다고 합의하고 준수하는 것이다.

이러한 절차적 정의를 통하여 국민은 범죄를 저지른 자에 대한 처벌을 예측할 수 있고, 그러한 처벌이 올바르게 내려졌을 때 사법 체계의 정상적인 작동과 법에 대한 신뢰를 확인할 수 있다. 따라서 일반 국민의 법 신뢰를 유지하여 인권을 안정적으로 보호하기 위해 실체적 정의를 우선해서는 안 되고 절차적 정의를 추구해야 한다.

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실체적 정의

실체적 정의란 어떤 절차로 개개인에게 그들의 것을 부여하고 또 평등하게 다룰 것인지 관심을 가지는 것이 아닌, 오히려 그 결과로서 개개인이 그들의 것을 얻고 동등한 자가 평등하게 다루어진다면 정의가 실현된 것이다. 실체적 정의를 극단적으로 말한다면 결과가 좋으면 모든 것이 좋다는 사상이다.

실체적 정의는 실체적 진실 발견이라는 형사법의 목적에 절차적 정의보다 더 충실한 것으로 보인다. 실체적 정의는 진범이 확실하다고 해도 그에 대한 수사가 강압적으로 이루어졌다면, 그 절차적 부정의를 보상하기 위해 무죄 방면하는 것이 정의로울 수 있다는 절차적 정의에 문제가 있다고 생각한다. 즉 범죄자에 대한 응당의 몫을 주는 것이 중요하다는 것이다. 대체적으로 실체적 정의는 범죄 피해자가 범죄자에 대하여 지니는 감정을 대변하는 것으로 보인다. 하지만 앞서 언급하였듯 실체적 정의는 강압적 수사를 통한 실체적 진실 발견을 부정하지 않는다는 측면에서 개인의 인권 보호에 취약한 문제를 가진다.

과거 부족 국가와 같이 사회 구성원의 수가 작은 공동체에서는 절차적 정의에 비해 실체적 정의를 실현하는 것이 공동체의 유지, 존속에 기여할 수 있다. 서로 구성원들 간 밀접한 관련을 가지고 그 수가 작기 때문에 진실을 파악하는 것에 대한 어려움이 적기 때문이다. 하지만 현대 사회 국가에서의 사회 구성원은 그 수가 과거에 비해 증가하였고, 이로 인하여 범죄자와 범죄 피해자의 수 역시 증가하였다. 현실적으로 모든 사건의 진실을 파악하는 것은 불가능하고 이로 인한 비용 역시 감당할 수 없다. 이러한 문제점의 해결책으로 우리는 절차적 정의를 합의한 것이다. 하지만 절차적 정의 역시 결국 실체적 정의에 최대한 다가서려는 수단이므로 이 둘 간의 상보적인 작용이 필요하다.

cf) 절차적 정의 관점에서의 배심제: 인권 보호

배심제는 일반 국민들이 재판 절차에 참여하는 것이다. 인간은 신이 아니므로 실체적 진실을 완벽하게 알 수 없다. 법과 형사재판의 전문가인 판사와 검사, 사법조직이 모두 나선다고 해도 형사재판에서 실체적 진실을 완벽하게 파악하는 것은 불가능하다. 따라서 우리는 공정한 절차를 합의하고, 공개된 절차의 적용 과정을 확인하고, 여러 절차가 공정하게 적용되었다는 결과를 신뢰하는 것이다. 직업 재판관에 의해서만 진행되는 형사재판은 판사와 검사가 주도함으로써 피고인은 재판의 객체일 뿐, 주체로서 대접받지 못한다. 그러나 배심제는 형사사건의 최종적 절차인 재판에 일반 국민이 직접 참여하여 형사사건 절차의 공정성과 신뢰성을 판단한다.

배심제를 통해 일반 국민이 재판에 참여하면 법조인이 배심원인 국민을 설득하고, 이해시키는 공판 절차가 형성될 것이다. 이 과정에서 피고인에게 실질적으로 자신을 방어할 기회가 보장되어 피고인의 인권을 보호할 수 있다. 또한, 일반 국민들이 법 적용을 직접 경험하면서 입법고정의 대화와 토론이 중요함을 깨닫게 될 것이다. 따라서 일반 국민이 어떤 내용의 인권을, 어떤 절차를 통해 지켜나가야 할 것인지를 심사숙고하여 인권 보호에 도움이 된다.