093. 원천무효인 계약

쟁점: 반사회적 법률행위와 베니스의 상인

① 베니스의 상인

<샤일록의 주장과 근거>
샤일록은 계약서에 근거하여 안토니오의 살 1파운드를 가지겠다고 하였다.
또한 계약서에 따라 안토니오의 살 1파운드는 이제 자신의 소유이므로 1파운드의 살을 떼어가겠다고 주장하고 있다.
<재판관 포셔의 논리>
포셔는 계약서를 문구대로 이행할 것을 요구하고 있다. 계약서에는 1파운드의 살을 떼어간다고만 언급했으므로 피를 흘리는 것은 허용할 수 없다고 말한다. 포셔는 샤일록이 주장한 사적 소유 원칙을 존중하면서, 이 원칙을 계약 집행에도 적용한다고 주장한다.
계약에 따라 안토니오의 살 1파운드는 샤일록의 소유이지만, 안토니오의 피는 안토니오의 소유이다. 샤일록이 살을 떼어가면서 안토니오의 피를 흘리는 것은 안토니오의 소유권 침해라는 논리이다. 그래서 피를 흘리면, 샤일록의 재산을 몰수하겠다고 하는 것이다.
<포셔의 문제점>
살을 베겠다는 계약에는 피를 흘린다는 전제가 있다. 즉, 살을 베어내면 필연적으로 피는 흘리게 된다. 피를 흘리는 것은 당연하므로, 피를 흘려서는 안 된다는 포셔의 해석은 잘못된 해석이다.
<계약의 문제점>
신체 일부를 소유의 목적으로 하는 것은 반인륜적인 행위이다. 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 계약은 법에서 그 계약의 효과를 인정하지 않는다. 법이라는 것은 보호 가치 있는 법익이나 권리를 지키기 위한 것으로서, 사회적으로 타당성을 잃은 계약은 법적으로 보호 가치가 없다.

② 반사회적 법률행위

민법 제103조 (반사회질서의 법률행위) : 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

: 제103조는 행위자가 법률행위에 의해 발생시키려고 하는 법률효과인 법률행위의 목적이 강행법규를 위반하지는 않더라도,
‘선량한 풍속 기타 사회질서’에 위반하는 때, 즉 사회적으로 보아 타당성을 잃고 있는 경우에는 무효라는 취지이다.

<반사회적 법률행위의 효과>

• 절대적 무효: 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위는 무효이므로, 아직 급부의 이행이 없는 경우에는 그 이행을 할 필요가 없고 상대방도 급부의 이행을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 이미 급부의 이행이 된 경우: 불법원인급여로서 반환 청구할 수 없다(제746조). 사회적 타당성이 없는 법률행위를 한 자가 스스로 불법행위를 주장하여 복구를 꾀하는 것은 그 형식이 부당이득 청구권의 행사이기 때문이다.

③ 판례

1. 갑이 을과 도박하는 과정에서 자신의 집을 담보로 잡고 4천만 원을 빌려 노름한 경우
   : 사행성이 있는 행위는 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 반하므로 계약은 무효. 을은 갑이 돈을 빌린 이유가 도박하기 위함임을 알고 있었기 때문에, 사행성이 있는 행위를 위한 계약이므로 무효이다.
2. 혼인한 지 15년이 지나도 아내가 출산하지 못하자 자식을 얻기 위해 다른 여성에게 자식을 낳아주면 아파트 한 채를 사주기로 하는 동거 계약을 아내의 동의 하에 맺는 경우
   : 동거 계약은 무효. 아들을 낳아주기로 하고 아파트를 사주는 계약은 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 반하는 내용을 계약의 목적으로 하고 있기 때문이다. 여기서 아내의 동의는 관계없다. 게다가 아내는 계약의 주체도 아니라서 더더욱 계약과는 관계가 없다.
3. 당사자 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고, 그에 대한 보수로 돈을 지급할 것을 내용으로 한 약정 사회질서에 반하는 무효의 계약이다.
4. 증권회사가 고객에 대하여 증권거래와 관련하여 발생한 손실을 보전해 주기로 하는 약속이나 그 손실 보전 행위
   위험 관리 때문에 경제활동을 촉진하는 증권시장의 본질을 훼손하고, 안이한 투자 판단을 초래하여 가격 형성의 공정을 왜곡하는 행위로서, 증권 투자에서의 자기책임 원칙에 반하는 것이므로 정당한 사유 없는 손실 보전의 약속 또는 실행 행위는 사회질서에 위반되어 무효이다.

④ 형사사건 성공보수 무효 판례 [대법원 2015. 7. 23., 선고, 2015다200111, 전원합의체 판결]

형사사건에 관하여 체결된 성공보수 약정이 가져오는 여러 가지 사회적 폐단과 부작용 등을 고려하면, 구속영장 청구 기각, 보석 석방, 집행유예나 무죄 판결 등과 같이 의뢰인에게 유리한 결과를 얻어내기 위한 변호사의 변론 활동이나 직무 수행 그 자체는 정당하다 하더라도, 형사사건에서의 성공보수 약정은 수사·재판의 결과를 금전적인 대가와 결부시킴으로써, 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 하는 변호사 직무의 공공성을 저해하고, 의뢰인과 일반 국민의 사법제도에 대한 신뢰를 현저히 떨어뜨릴 위험이 있으므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있다.
다만 선량한 풍속 기타 사회질서는 부단히 변천하는 가치관념으로서, 어느 법률행위가 이에 위반되어 민법 제103조에 의하여 무효인지는 법률행위가 이루어진 때를 기준으로 판단해야 한다. 또한 그 법률행위가 유효로 인정될 경우의 부작용, 거래 자유의 보장 및 규제의 필요성, 사회적 비난의 정도, 당사자 사이의 이익 균형 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 합리적으로 판단하여야 한다.
그런데 그동안 대법원은 수임한 사건의 종류나 특성에 관한 구별 없이 성공보수 약정이 원칙적으로 유효하다는 입장을 취해왔고, 대한변호사협회도 1983년에 제정한 ‘변호사 보수 기준에 관한 규칙’에서 형사 사건의 수임료를 착수금과 성공보수금으로 나누어 규정하였으며, 위 규칙이 폐지된 후에 권고 양식으로 만들어 제공한 형사 사건의 수임 약정서에도 성과보수에 관한 규정을 마련하여 놓고 있었다. 이에 따라 변호사나 의뢰인은 형사 사건에서의 성공보수 약정이 안고 있는 문제점 내지 그 문제점이 약정의 효력에 미칠 수 있는 영향을 제대로 인식하지 못한 것이 현실이고, 그 결과 당사자 사이에 당연히 지급되어야 할 정상적인 보수까지도 성공보수의 방식으로 약정하는 경우가 많았던 것으로 보인다.
이러한 사정들을 종합하여 보면, 종래 이루어진 보수 약정의 경우에는 보수 약정이 성공보수라는 명목으로 되어 있다는 이유만으로 민법 제103조에 의하여 무효라고 단정하기는 어렵다. 그러나 대법원이 이 판결을 통하여 형사 사건에 관한 성공보수 약정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 것으로 평가할 수 있음을 명확히 밝혔음에도 불구하고 향후에도 성공보수 약정이 체결된다면 이는 민법 제103조에 의하여 무효로 보아야 한다.