085. 형사무능력자 - 심신미약과 주취감경

개념 정리

① 책임주의

1. 책임의 의의: 형벌에는 구성요건과 위법성이 구비되어 불법이 형성되어도 그 불법에 상응하는 책임이 존재하지 않는 한 형벌을 과할 수 없다는 대원칙이 있다. 이것이 바로 “책임 없으면 형벌 없다.”라는 책임주의이다. 책임이란 구성요건에 해당하는 위법한 행위를 한 행위자에 대하여 행위자를 개인적으로 비난할 수 있는가의 문제를 말한다. 왜냐하면 행위자만이 자신의 행위를 규범에 따라 조종할 수 있으며, 우리는 그 조종하는 의사를 책임 판단의 대상으로 삼기 때문이다.
2. 행위 책임의 원칙: 형법은 행위형법이기에 형사책임 또한 행위책임이다. 즉, 행위자는 그가 죄를 범하였기 때문에 처벌받는 것이지 그의 상태 때문에 처벌받는 것은 아니기에 책임 판단의 대상은 구체적 행위이다. 따라서 형사책임은 개별적 행위책임이다. 따라서 누범가중과 상습성 가중 규정은 행위책임주의에 반한다는 비판이 가능하다. 이는 행위자의 특성에 기인한 위험성으로 처벌을 가중하는 것으로 이는 행위에 대한 처벌이 아니기에 책임주의에 반하기 때문이다.

② 책임무능력자

형법 제9조(형사미성년자) 14세 되지 아니한 자의 행위는 벌하지 아니한다.

형법 제10조(심신장애자)
① 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.
② 심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.
③ 위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항의 규정을 적용하지 아니한다.

■ 형사미성년자
형법은 14세가 되지 아니한 자에 대하여는 개인적인 지적·도덕적 또는 성격적인 발육상태를 고려하지 않고 절대적 책임무능력자로 규정하고 있다. 즉, 14세가 되지 아니한 자는 위법한 행위를 비난하기에 필요한 정도로 성숙하지 못하였다고 보는 것이다. 이때 형사미성년자의 행위는 책임이 조각된다. 따라서 형사미성년자에게 책임능력을 전제로 한 형벌을 과할 수는 없지만, 소년법에 따른 보호처분까지 배제하는 것은 아니다.

■  심신상실자
심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

• 심신상실의 요건
  첫 번째는 심신장애라는 생물학적 기초이며, 이는 정신병·지적장애·중대한 의식장애와 정신병질을 의미한다.
  두 번째는 이러한 생물학적 기초로 인하여 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없다는 심리적 요소이다.
  이는 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력 또는 의사를 결정할 능력이 없는 것이다.
• 심신상실의 효과
  이러한 요건을 갖춘 심신상실자의 행위는 책임능력이 없기에 책임이 조각되어 벌하지 않는다.
  하지만 위험의 발생을 예견하고 스스로 심신장애의 상태를 일으킨 자의 행위에는 이를 적용하지 않는다.
  예를 들면 음주운전이 이에 속한다.
  이처럼 심신상실자의 행위는 벌하지 않지만, 보안처분의 가능성까지 배제하는 것은 아니다.
  치료감호법은 심신장애자로서 형법 제10조 제1항의 규정에 따라 벌할 수 없는 자가 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 인정되는 때에는 치료감호에 처하도록 하고 있다.

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사례

① 정신분열증

A를 처벌하는 것은 타당하지 않다. A는 편집형 정신분열증 환자로서, 사물을 변별할 능력이 없는 상태에서 범죄를 저질렀다. A는 B를 살해할 만한 다른 동기가 전혀 없었으며, B를 사탄이라고 생각하고 피해자를 죽여야만 A 자신이 천국에 갈 수 있다고 믿어 살해한 것이다. 이는 A가 사물의 선악과 시비를 구별할 판단 능력이 결여된 심신상실 상태에 있는 자로 자신이 저지른 행위의 의미를 파악할 수 없는 지경이라고 보아야 한다. 이런 경우 A는 형벌로 다스릴 것이 아니라 정신병에 의한 범행으로 위험한 성향을 인정하여 보안처분을 내리는 것이 타당할 것이다.

② 만취 상태에서의 부동산 매매 계약

만취 상태에서의 부동산 매매 계약의 효력을 인정할 수 없으며, 이 계약은 무효라고 봐야 한다. 계약이 유효하게 성립되기 위해서는 당사자의 의사 표시가 유효해야 하는데, 의사 표시가 유효하려면 의사능력이 있어야 한다. 만약 사물을 변별할 능력이 없는 상태의 계약 당사자가 한 의사 표시를 한다면 이는 무효이다. 왜냐하면 자신이 어떤 선택을 하고 있는지, 그 선택을 했을 경우 어떤 결과가 예상되는지를 알 수 없는 상태에서 내린 결정은 개인의 진정한 의사에 반하기 때문이다. 따라서 만취 상태에서의 부동산 매매 계약은 무효이다.

③ 범죄 의도 하에 음주 행위

G는 자신의 범죄에 대한 처벌을 받아야 한다. 책임주의에 따라 자신의 자유로운 행위에 대한 처벌을 받아야 하기 때문이다. G는 음주를 한 이후에 자기 의식 없이 범죄를 저지를 것이 아니라, 애초에 음주 이전에 범죄를 저지르고자 의도하였다. 이 범죄 의도에 따라 범죄를 실행하고자 그 수단으로써 음주를 한 것이다. 이 음주 행위는 계획적인 범죄의 일부로 G의 자유로운 행위이다. 따라서 그에 상응하는 처벌을 해야 하며 감경을 해서는 안 된다.

④ 조두순 관련 주취자의 감형

"피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서...징역 12년에 처한다." - 조두순 1심 판결

조두순 사건을 계기로 국회는 "구강, 항문 등 신체 내부에 성기를 넣거나 도구를 넣는 행위"에 대해 유사강간으로 처벌하는 조항(제297조의2)을 만들었고, 성범죄에 한해 주취자의 감형을 제한하는 특별법 조항(성특법 제20조)도 신설했다. 문제는 신설된 특별법 조항이 주취자에 대한 형 감경을 반드시 배제하지 않는다는 데 있다. 심신장애자에 대한 형 감경을 규정하는 형법 제10조는 심신미약이 증명되면 반드시 적용해야 한다. 판사의 재량에 따라 적용하고 말고를 결정할 수 없다. 특별법은 이 강행 규정을 임의 규정으로 완화하는, 일종의 예외 조항이었다. 조두순 사건 이후로도 주취를 이유로 형이 감경된 사례는 누적되었다. 2015년 10월 30일, 술에 취해 흉기로 아내를 협박하고 성폭행한 40대 남성에게 재판부는 “술을 마시고 우발적으로 범행을 저지른 점을 참작했다”는 이유로 집행유예를 선고했다. 2015년 6월에 옛 직장 동료의 여자친구를 성폭행한 30대 남성에 대해서도 재판부는 ‘술에 취한 상태였으며 후회하고 있다는 점’을 들어 집행유예를 선고했다.
반대의 사례도 있다. 2014년 1월, 대전고법 청주형사1부는 변경된 규정을 근거로 만취 상태에서 미성년인 조카를 강간·살해한 오모 씨의 심신미약 주장을 배척하고 무기징역을 선고했다.

⑤ 윤창호법

윤창호법은 2018년 9월, 고 윤창호 상병이 음주운전 차량에 치여 무고한 생명을 잃은 사건이 알려지며 사회적인 공분이 일어난 것에 대응하고자 시행된 법이다. 국회는 2018년 12월 7일, 음주운전 2회 이상 적발 시 징역 2~5년 또는 벌금 1,000만~2,000만 원으로 처벌을 강화하는 내용의 '도로교통법 개정안'을 통과시켰다. 이전까지는 3회 이상 적발 시 징역 1~3년 또는 벌금 500만~1,000만 원에 처했었다. 해당 법안은 음주운전으로 사망사고를 낸 경우 법정형을 ‘현행 1년 이상의 유기징역’에서 ‘3년 이상의 징역 또는 무기징역’으로 높였다.