046 . 성전환, 성범죄

쟁점: 성전환자에 대한 강간죄 성립 여부

[주요쟁점] 성적 자기결정권

① 강간죄 성립 긍정

<개인의 성적 자기결정권 보호>
강간죄의 보호법익은 성적 자기결정권의 보호이므로 성전환자의 피해도 강간으로 보아야 한다. 개인은 자유로운 존재로 행위의 결과를 예측하고 심사숙고하여 결정을 내리며, 그 결정은 존중되어야 한다. 이러한 자기결정권에는 스스로 성정체성을 형성하고 이에 따라 원하는 상대방과 성관계 여부를 자유롭게 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 있다. 트랜스젠더는 자신의 성정체성과 성전환으로 인한 사회적 편견, 성전환 수술의 위험성 등을 심사숙고하여 스스로 생각하는 성정체성과 동일한 성으로 전환한 자이다. 성전환은 심사숙고한 결과이므로 존중되어야 하며, 트랜스젠더 역시 개인으로서 자신이 스스로 형성한 성정체성에 따라 자신의 행위를 자유롭게 결정할 성적 자기결정권이 있다. 따라서 트랜스젠더에 대한 강간도 개인의 성적 자기결정권에 대한 침해이므로 강간죄로 처벌함이 타당하다.

<평등 원칙>
평등 원칙에 따르면 같은 것을 다르게 대우하면 안 된다. 트랜스젠더와 일반적인 성정체성을 가진 개인은 인간이라는 점에서 동일하며, 인간은 자신의 삶의 주체로 스스로 심사숙고하여 내린 결정은 존중되어야 한다. 따라서 트랜스젠더의 성전환이라는 결정 역시 심사숙고한 결과로 존중되어야 하며, 트랜스젠더의 성적 자기결정권 또한 일반적인 성정체성을 지닌 이들과 동일하게 보호되어야 한다. 그리고 폭력, 협박 등으로 원하지 않는 성관계를 맺는 것은 중대한 성적 자기결정권의 침해에 해당한다. 이러한 성적 자기결정권에 대한 침해를 강간으로 보지 않는 것은 개인의 성적 자기결정권이라는 동일한 권리를 다르게 보호하는 것이므로 평등 원칙에 어긋난다.

<절대 국가 우려>
트랜스젠더의 성적 자기결정권을 동등하게 인정하지 않는 것은, 우연히 부여된 특정한 성정체성을 국가가 강요하고 그 정체성에 부합하는 사람의 권리만 보호하는 것이다. 이는 개인의 정체성이라는 내밀한 개인의 영역까지 그 내용을 규정하고 강요하는 것으로, 절대 국가가 나타날 위험성을 시사한다.

② 강간죄 성립 부정

강간죄의 보호법익은 모성의 보호로 성전환자의 피해는 강간이 아닌 성추행으로 보아야 한다. 사회의 유지와 존속을 위해서는 구성원의 재생산이 이루어져야 하므로 여성의 임신과 출산 기능, 즉 모성은 사회적 가치로서 보호되어야 한다. 그러나 성전환자는 비록 성전환 수술을 통해 여성의 성기를 외관상으로 가지고 있다 하더라도 유전적 성염색체가 남성에 해당하는 XY염색체를 갖고 있어 임신과 출산 자체가 불가능하다. 이처럼 성전환자는 임신과 출산 자체가 불가능하므로 모성의 주체에 해당하지 않으며, 모성의 보호라는 사회적 가치에 대한 훼손도 인정될 수 없다. 따라서 이들이 입은 강간 피해는 강간에 해당하지 않기 때문에 개인의 의사에 반하여 강제로 폭력 등을 행사하여 성적 수치심을 주는 성추행을 당한 것이다.

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[주요쟁점] 성전환자의 병역 의무 문제/강간죄의 객체

① 성전환자의 병역 의무 문제

여성으로 성전환을 한 자는 여성이므로 병역의 의무가 면제되어야 한다. 이에 대해 병역 기피 목적으로 성전환을 할 수 있다는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 성전환은 개인의 정체성과 깊이 관련된 문제로, 태어난 성과 다른 성으로 살아가는 중대한 변화를 가져오는 것이므로 심사숙고하여 결정한 결과이다. 그러나 병역을 기피하고자 하는 이유는 개인의 인생에서 2년여의 시간으로 인한 비용을 줄이고자 하는 것이다. 성전환은 자신의 성정체성에 대한 진지한 고민을 하지 않은 자가 단지 2년여의 병역을 회피하기 위해 인생 전체를 자신의 성정체성과 반대되는 성으로 살아갈 수는 없을 것이다. 따라서 ‘병역 기피 목적으로 성전환을 할 수 있으므로 성전환자에게 병역 면제를 해서는 안 된다’는 반론은 타당하지 않다.

 

cf. 성전환 육군 대위의 강제 전역: 성전환 육군 대위가 여성인 것은 맞으나, 이것이 군인으로서 복무할 능력이 없다는 것은 아니다. 강제 전역 조치는 군인으로서 복무할 자격이 없다는 의미이다. 그러나 여군이 존재한다는 점에서 성전환이 군인의 복무 자격에 대한 결격 사유가 될 수 없다. 따라서 강제 전역이 아닌 보직 변경 등의 방법으로 군인으로서 근무하도록 하는 것이 타당하다.

 

cf. 1학년 사관생도 연애 금지: 이성 교제의 자유는 개인의 내밀한 자유 영역에 속해, 이를 제한할 때는 보다 엄격한 근거가 필요하다. 그러나 개인의 교제 여부가 사관생도에게 요구되는 사관학교 적응, 전투력 등에 특별히 부정적인 영향을 미친다고 볼 수 없으며 일부 생도의 일탈에 대한 우려를 1학년 생도 전체에 대한 제한으로 합리화시킬 수 없다. 또 1학년이 아닌 다른 학년의 경우도 상급생에 의한 이성 교제 강요 등을 겪을 수 있으므로 1학년 생도만 달리 취급할 이유도 없다. 따라서 사관학교의 해당 금지 조항을 삭제하도록 한 인권위의 권고를 불수용한 것은 자기결정권 침해 및 차별 행위에 해당한다.

② 강간죄의 객체에 해당하는지 여부

1) 남성: 개인은 자유로운 존재로, 행동의 결과를 예측하여 심사숙고해 결정을 내리며 이는 존중되어야 한다. 이러한 자유로는 스스로 성정체성을 결정하고 원하는 상대방과 성관계 여부를 자유롭게 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 있으며, 이는 성별과 관계없이 주어지는 권리이다. 따라서 여성만이 아니라 남성도 성적 자기결정권의 보호 대상이다. 그리고 강간죄는 이러한 성적 자기결정의 자유를 보호법익으로 삼는다. 따라서 강간죄는 여성의 성기나 임신·출산 능력을 기준으로 객체를 인정하는 것이 아니라, 성적 자기결정권의 침해 여부로 판단해야 한다. 남성도 유사 성행위나 원하지 않는 성관계를 강요당할 수 있고, 이는 성적 자기결정권을 침해받은 것이다. 실제로 직장 내 권력 관계에 의해 여성 상사로부터 부하 남성 직원이 원하지 않는 성관계를 강요당한 경우가 있다.

2) 법률상 아내: 혼인은 계약의 일종으로, 자신이 원하는 상대와 미래를 함께하겠다는 약속이다. 그러나 이것이 원하지 않는 모든 성관계까지도 감수하겠다는 약속은 아니다. 따라서 법률상 아내라 하더라도 성적 자기결정권의 주체이기 때문에 자신이 원하지 않는 성행위를 혼인 상대방의 폭행 또는 협박으로 강요당했다면 강간죄의 객체가 될 수 있다.

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성정체성 판단 기준
(1) 반대의 성에 대한 일관된 귀속감
(2) 반대의 성으로서의 역할 수행
(3) 성전환증에 대한 정신과적 진단
(4) 성전환수술
(5) 사회적 허용 가능성 (주변인의 인식)