101. 피의자 피고인의 권리

쟁점: 진술거부권

① 피의자·피고인의 권리 (절차적 정당성)

케익 자르기 비유: 케익을 A와 B에게 분배하고자 할 때, 재판관 C는 이를 완벽하게 절반씩 분배할 수 없다. 재판관이 아무리 공정하게 재판을 내렸어도 그는 신이 아니기 때문이다. 따라서 어떠한 사안에서 공정한 제3자가 그 결정을 대신한다고 하더라도
당사자가 납득할 수 없다면 공정한 결정이라고 받아들여지지 않을 것이다. 즉, 절대적으로 옳은 내용(결정)을 보장할 수 없으므로 형식과 절차에 따라 정당성을 의제할 수밖에 없다. (A가 자르고 B가 선택하는 등)

피의자·피고인의 권리: 모든 인간은 신이 아니므로 누가 범죄자인지 절대적으로 확신할 수 없고, 나 자신도 범죄자가 될 수 있다는 인식하에 국민은 모든 개인들이 동의하는 절차를 법률로써 규정하였다. 즉, 범죄 용의자 A는 처벌을 받기까지 국민에 의해 규정된 절차적인 과정(무죄추정의 원칙, 구속적부심사, 영장실질심사, 증거주의, 3심 제도 등)을 거치게 된다. 이때 모든 과정은 공개가 원칙인데, 이는 절차적 정당성이 모든 국민에게 동일하게 적용되고 있으며, 국민이 이를 감시하고 있음을 의미한다. 만약 처벌을 내리기까지 이러한 과정을 거쳤음에도 오류가 발생하거나 법 신뢰가 저해된다면, 국민이 직접(대의제를 통해) 절차를 보완하거나 추가하여 해결할 수 있다. (국민참여재판 등)
이에 대하여 재판 절차를 무한정으로 추가할 수 있어 사법행정비용의 낭비를 야기한다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 절차가 무한정으로 추가되는 것은 국민이 진정으로 원하는 바가 아니며 일반 국민의 의지가 이를 허용하지 않을 것이다. (4심제나 2심제는 가능할지도 모르지만 단심제나 1000심제는 불가능할 것)

② 진술거부권

진술거부권: 형사소송법 소송관계인이 신문, 심문 또는 질문에 각각에 대하여 진술을 하지 아니하거나 일체의 진술을 거부할 수 있는 권리를 말한다. 피고인은 공판정에서의 각개의 신문에 대하여 이익·불이익을 불문하고 진술을 거부할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관이 수사상으로 피의자 진술을 들을 때에는 미리 그 진술을 거부할 수 있음을 알리도록 하여 피의자의 진술거부권을 보장하고 있다. 피고인 및 피의자의 인권을 형사소송의 목적인 실체적 진실 발견이나 구체적 사회 정의 실현이라는 국가적 이익보다 우선적으로 보호함으로써 인간의 존엄성과 생존 가치를 보장하고, 나아가 비인간적인 자백의 강요와 고문을 근절할 수 있다(2004헌바25). 재판장 역시 재판을 개시하면서 이를 피고인에게 고지하여야 한다. 이러한 절차가 지켜지지 않으면 피고인의 진술거부권이 침해된 것으로 보고, 해당 진술은 증거로 채택되지 않는다.
대한민국 헌법은 '모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다'라고 규정하여 진술거부권을 국민의 기본적 인권으로 보장하고 있다(헌법 제12조 제2항). 따라서 피고인 또는 피의자가 진술거부권을 행사하였다고 하여 수사기관 및 사법기관이 불이익을 줄 수 없다.

③ 음주측정과 진술거부권

음주측정이 진술거부권에 위배된다는 주장에 대한 헌법재판소의 입장:
헌법이 보장하고 있는 진술이라 함은 생각이나 지식, 경험 사실을 정신작용의 일환인 언어를 통하여 표출하는 것을 의미한다. 반면, 도로교통법에 따른 음주측정은 호흡측정기에 입을 대고 호흡을 불어넣음으로써 신체의 물리적, 사실적 상태를 그대로 드러내는 행위에 불과하므로 이를 두고 진술이라 할 수 없다. 따라서 주취운전 혐의자에게 호흡측정기에 의한 주취 여부의 측정에 응할 것을 요구하고 이에 불응할 경우 처벌한다고 하여도 이는 형사상 불리한 진술을 강요하여 진술거부권을 침해한다고 볼 수 없다.

헌재 판결에 대한 반대의견

1. 측정거부라는 사실만으로 혈중알코올 농도 최고 상태를 의제함.
2. 음주측정 거부에 대한 실효적인 수단의 존재 (예: 운전면허 취소, 정지).
3. 영장주의 원칙에 위배되지 않는 강제채혈의 수단이 있음.
4. 임의수사의 강제수사로의 변질.

cf) 사후 음주측정에 대한 대법원의 판례- 사후 음주측정으로 음주운전 여부를 확인할 수 없음이 명백한 경우가 아닌 한, 경찰은 필요에 따라 나중에라도 음주측정을 요구할 수 있어, 그런 음주측정도 적법하다는 판결을 내렸다.

④ 음주측정과 영장주의

운전자의 음주측정은 영장 없이 이루어지고 있기 때문에 영장주의에 위반된다는 주장에 관하여:

영장주의: 헌법 제12조 제3항은 체포, 구속, 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있다.
운전자의 음주측정은 영장주의에 위반된다고 볼 수 없다. 영장은 체포, 구금과 같이 당사자의 의사와 무관하게 이루어지는 강제적 처분에만 적용되는 바, 음주측정기에 호흡을 불어넣도록 하는 것은 운전자의 자발적 협조가 필요할 뿐더러, 운전자는 자신의 무혐의를 입증하기 위해 채혈 등 다른 방법을 선택할 수도 있으므로 영장주의가 요구되는 강제처분에 해당한다고 보기 어렵다.
또한 음주측정을 위해 영장이 필요하다고 한다면, 수사기관이 현장에서 음주운전을 한 것으로 여겨지는 운전자를 마주하여도 영장이 발부되기 전에는 구체적인 혐의가 입증되지 않아 붙잡아 둘 수 없으므로 현장에서 운전자를 보낸 뒤 영장을 받아 다시 찾아가는 수밖에 없다. 그런데 영장 발부를 위해서는 음주측정 대상자의 이름, 주소 등이 영장에 기재되어야 한다. 따라서 해당 운전자는 처벌을 피하기 위해 허위 정보를 기재할 수도 있으며, 판사가 영장 발부를 위해 고심하는 시간 등 시간차이를 악용해 주취 상태를 벗어날 수도 있다. 그렇다고 수사기관과 영장을 발부할 판사가 신이 아닌 이상 음주운전을 할 운전자를 미리 예상하여 영장을 미리 준비할 수도 없다. 따라서 음주측정에 영장을 요구하는 것은 실질적으로 불가능한 것을 요구하는 것이고, 음주운전 예방이 되지 않으면 국민의 자유와 권리를 보장하지 못하기 때문에 이를 보장해야 할 국가의 의무를 포기하는 것이나 다름없다. 이는 영장주의의 목적이 수사기관의 강제처분 남용을 방지하여 국민의 자유와 권리를 보장하는 것에 있다는 것을 볼 때, 음주운전 예방이 전혀 이루어지지 않는 결과는 영장주의의 목적에도 부합하지 않는다.

cf) 마약범 소변 강제채취 합헌 - 교도소에서 마약검사를 위해 소변 채취를 하는 것도 수용자의 자발적 협력이 필수적이어서 강제처분이라고 보기 어렵고, 교도행정 질서를 위해 필요 최소한의 조치라는 점에서 영장주의의 원칙이 적용되지 않는다. (2005헌마277)